Esta modificabilidad será mayor o menor conforme se trate de una Constitución flexible o de una Constitución rígida. El primer tipo es maleable por naturaleza. Se puede decir que está en constante proceso de cambio, una vez que puede ser alterada por el proceso de formación de las leyes ordinarias, no existiendo distinción formal entre normas Constitucionales y normas de legislación ordinaria, ni, por tanto, relación de superioridad entre unas y otras. Por ser de igual jerarquía, rige entre ellas el principio de lex posterior derogat legi priori, por el contrario, en un régimen de Constitución rígida, la mayor dificultad para su alteración la transforma en lex superiorcon la nítida separación entre normas ordinarias y normas constitucionales, de la que deriva el principio de compatibilidad vertical entre ellas, fundamentado en el aforismo: lex superior derogat legi inferiori.
De ahí que las Constituciones flexibles se caractericen por su elasticidad, extendiéndose o adaptándose según las circunstancias, sin que su estructura se rompa, en tanto que las Constituciones rígidas son más definidas y fijas.
La doctrina tradicional sobre el tema, que viene de Laband, G. Jellinek, pasando por Hsü-Dau-Lin y Heller, concibe a las mutaciones constitucionales en un sentido bastante amplio, bajo el cual se subsumen diferentes hechos, según lo demuestra Conrad Hesse. De hecho, Jellinek admite mutaciones constitucionales derivadas de la práctica parlamentaria inconstitucional, bajo el argumento de que lo que aparece en un momento inconstitucional emerge más tarde conforme a la Constitución, Pero no sólo interpretaciones parlamentarias incorrectas pueden provocar esas mutaciones, también las puede producir la administración y los tribunales.
las mutaciones constitucionales se producen por necesidad política, ya que las usurpaciones y las revoluciones provocan en todas partes situaciones en las que el derecho o el hecho, aun cuando estrictamente distintos, se transforman uno en otro, pues el fait accompli o hecho consumado es un fenómeno histórico con fuerza constituyente, ante el cual toda oposición de las teorías de la legitimidad es, en principio, impotente
CLASES DE MUTACIONES CONSTITUCIONALES
Dependiendo del grado de incompatibilidad entre la nueva norma creada por una mutación y lo establecido en el texto de la constitución, es decir, si la contradicción es clara o solo aparente, se puede hablar de dos formas de mutación constitucional: praeter legem y contra legem
A-
Mutación constitucional praeter legem es aquella
que limita a aclarar, completar o adaptar el significado de un precepto constitucional.
En cierto modo no se opone a el sino que lo desarrolla para su mayor eficacia. Se
diferencia de la simple interpretación de la constitución en que con esta nos e
pretende cambiar nada, sino únicamente aclarar el significado de un precepto
antes oscuro. En cambio, en la mutación praeter legem la aclaración de nueva
contradice la común opinión hasta entonces existe sobre lo que un precepto
constitucional parecía decir
B-
Mutación constitucional contra legem es la que
de forma clara contradice lo establecido en el texto constitucional, derogándolo.
Una forma particular dentro de este grupo es la de aquellas mutaciones que
consisten en el simple desuso de un precepto constitucional.
Así por ejemplo, si una constitución
reconoce el derecho de libre manifestación y una ley posterior regulando el
ejercicio de este derecho lo somete al régimen de autorización previa por parte
del gobierno, permitiendo que en la práctica solo existan manifestaciones de
apoyo a tal gobierno, y dicha ley no es invalidada por inconstitucional, la mutación
será contra legem. Será por el contrario praeter legem si, por ejemplo, el texto
constitucional se olvidó de recoger un recurso jurisdiccional para la defensa
de los derechos y libertad y tiempo después se considera conveniente introducir
uno por vía legislativa alterando sustancialmente el grado de vinculación efectiva
de los poderes públicos a los derechos de los ciudadanos.
La distinción entre ambos tipos de mutación constitucional no es absoluta y radical, sino todo lo contrario; lo que un sector de la doctrina considera como mutación contra legem otro lo considera simplemente como mutación praeter legem o incluso como una simple interpretación necesaria del texto constitucional que no contradice anteriores interpretaciones.
Hsü-Dan-Lin distingue cuatro tipos de mutaciones constitucionales: a) las debidas a prácticas políticas que no se opongan formalmente a la Constitución escrita, y para cuya reglamentación no exista norma constitucional; b) las debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos constitucionales; c) las producidas por imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución; d) las producidas por interpretación de los términos de la Constitución, de tal modo que los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel con el que en principio fueron pensados.
Pedro de Vega, por su parte, entiende que las modificaciones no formales de la Constitución proceden de
fuentes distintas. Unas veces emanan de órganos estatales, y adquieren el
carácter de verdaderos actos jurídicos, sean de naturaleza normativa (leyes,
reglamentos), o sean de naturaleza jurisdiccional (básicamente, las sentencias
de los tribunales constitucionales). En otras ocasiones, derivan de simples
prácticas políticas que, o pasan su condición de hechos, convertidas en normas
de naturaleza político-social (convenciones), o aspiran en convertirse en
auténticos hechos jurídicos (costumbres).
En resumen, en su exposición destaca como capaces de producir
mutaciones constitucionales: a) los actos normativos; b) las costumbres, que, en
verdad, él no acepta como formas de mutación constitucional válida, sino como un
modo de destruir el fundamento de la organización constitucional, y c) las
convenciones constitucionales.
VIAS PARA LA MUTACION CONSTITUCIONAL
VIAS PARA LA MUTACION CONSTITUCIONAL
Fundamentalmente existen tres caminos diferentes para llegar
a una mutación constitucional: a) la legislación, b) la jurisprudencia y c) la práctica
política generadora de costumbre constitucional.
A-
MUTACION CONSTITUCIONAL POR VIA LEGISLATIVA. En ocasiones
la constitución ha dejado sin resolver algún tema polémico o lo ha regulado de
forma ambigua, incompleta o contradictoria. Cuando esto sucede es frecuente que
el parlamento rellene la lenguas y soluciones los fallos del ordenamiento
constitucional. Por ello, las leyes de desarrollo legislativo modifica de algún
modo el sentido de la constitución.
Así sucedería, por ejemplo,
cuando la norma constitucional establece que “se reconoce el derecho al
sufragio”, sin especificar a quien se extenderá la titularidad de ese derecho,
permitiendo que siga vigente a una ley electoral que consagra el sufragio
censitario y un tiempo después esa ley es sustituida por otra que reconoce el
sufragio universal masculino, más tarde por otra que lo extiende al femenino. En
tal caso se habrá producido una mutación constitucional por vía legislativa, de
manera que sin utilizar el procedimiento de reforma constitucional, la asamblea
popular, que representa tan solo a un
pequeño porcentaje de la población, pasa a convertirse en una auténtica
asamblea verdaderamente representativa.
En principio, por esta vía solo pueden
producirse mutaciones praeter legem, ya que, en rigor, cualquier ley que se
oponga a la constitución será declarada nula por los órganos encargados de
velar por la supremacía constitucional. Pero el planteamiento teórico falla a
veces en la práctica y, en ocasiones, una ley si permanece indefinidamente en
vigor. Esto sucede especialmente cuando un pacto o determinadas circunstancias políticas
llevan a los sujetos legitimados a desistir de presentar a recurso contra la
constitucionalidad de una determinada ley.
B-
MUTACIÓN CONSTITUCIONAL POR VÍA JURISPRUDENCIAL.
Los tribunales de justicia y sobre todo los tribunales constitucionales y
similares, en la medida en que aplican la constitución como verdadera norma jurídica,
se ven en la necesidad de interpretar sus preceptos, sucede con frecuencia que
los tribunales da a un precepto constitucional en sentido diferente del que
hasta ese momento tenía. Esto sucede sobre todo cuando la constitución utiliza términos
amplios y abstractos, como libertad, igualdad, justicia, autonomía, etc.
Uno de los problemas
constitucionales más complejos de todo Estado federal es de la delimitación de
competencias entre la federación y los Estados miembros. La constitución de los
estados unidos encomendaba a la unión todo lo relativo al comercio entre los
Estados (quedando implícitamente el comercio interestatal a la competencia de cada uno de ellos). Pero más
claramente cuando los Estados unidos fueron convirtiéndose en una gran potencia
mundial, se comprendió la necesidad de fortalecer los poderes económicos de la unión
en perjuicio de los Estados miembros. Pero como estos previsiblemente se opondrían
a toda forma constitucional en este sentido, se utilizó la fórmula de la mutación
por vía jurisprudencial.
Por esta vía se producen mutaciones praeter
legem. La contra legem estarían en principio vedadas, puesto que la misión de
los tribunales es aplicar la norma, no derogarlas. Con todo, no son extraños
los casos de mutación jurisprudencial contra legem cuando un tribunal
constitucional, por presiones o interese políticos, hace decir a la constitución
lo que no dice para evitar declarar la nulidad de una determinada ley.
C-
MUTACION CONSTUTICIONAL POR VIA DE LA PRACTICA
POLITICA. Muchas veces la mutación constitucional tiene lugar por la introducción
en la vida política de ciertas prácticas contrarias a lo establecido en la constitución
sin que exista procedimiento jurídico alguno para evitar tal incumplimiento. Aquí,
naturalmente es posible encontrar numerosas mutaciones contra legem, pues los gobernantes
que ocupan los cargos superiores pueden acordar incumplir algún precepto constitucional
contando con el compromiso de sus opositores de no recurrir judicialmente tales
incumplimientos, o la imposibilidad de los tribunales (especialmente el de garantías
constitucionales o equivalente)de corregir sus comportamientos ( por ejemplo
por no existir procedimiento jurisdiccional alguno previsto en el ordenamiento jurídico
para corregir tales incumplimientos).
Así, muchas constituciones contemporáneas
establecen taxativamente que los parlamentarios no podrán estar sometidos
a mandato imperativo alguno, pero es
sabido que los diputados obedecen la instrucciones que reciben de sus partidos,
por lo que el precepto constitucional se debe interpretar en un sentido claramente
contrario al tenor literal de su texto; debe entenderse que los electores no
pueden vincular a sus representantes con un mandato concreto, pero en absoluto
que este prohibida la disciplina de voto de los parlamentarios hacia el partido
por el cual resultaron elegidos. La práctica política hace decir a la constitución
lo contrario de lo que realmente dice.
Este tipo de mutaciones constitucionales se
encuentran por tanto íntimamente relacionadas con las convenciones y las
costumbres constitucionales, que se estudiaron en su momento.
